記得筆者在一次會(huì)議上曾做過這樣的表述：民主是古老的，憲政是現(xiàn)代的?，F(xiàn)在看來，前一句沒問題，后一句問題大在。就前句，談及民主，人們都會(huì)想到遙遠(yuǎn)的古希臘、想到雅典。現(xiàn)代民主相對(duì)于雅典民主盡管有了脫胎換骨的變化，如從直接民主到間接民主；但雅典民主是現(xiàn)代民主的濫觴，這是一個(gè)事實(shí)判斷。至于憲政，則是一個(gè)現(xiàn)代詞匯，據(jù)《牛津英語詞典》，立憲主義這個(gè)詞最早是在1832年才被使用。一些英語學(xué)者也認(rèn)為憲法、立憲、憲政等是無法追溯到17世紀(jì)英格蘭之前的政治現(xiàn)象。雖然1215年就有了英倫大憲章，但，它最終是在17世紀(jì)光榮革命的時(shí)代才被確定下來。

　　對(duì)雅典政治的誤解

　　憲政果然就是一個(gè)現(xiàn)代孤兒，即使可以延伸到中世紀(jì)，它是否還有更為久遠(yuǎn)的資源？答案是肯定的，作出這種回答的是哈耶克，他在《自由秩序原理》第十一章“法治的淵源”里，有相當(dāng)精到的表述。

　　法治一詞同與憲政，憲法政治如果稱謂為憲政，的確比較現(xiàn)代；但如果稱謂為法治，它的源頭就可以追溯很遠(yuǎn)。這個(gè)源頭，正是古希臘，也正是雅典。無論憲政或法治，它的功能就是保障個(gè)人權(quán)利或自由。

　　因此，一個(gè)自由主義者邏輯上必然是一個(gè)憲政主義者，反之亦然。只是保障自由的憲政和彰顯主權(quán)的民主，固然同為古希臘政治結(jié)構(gòu)之二維，但雅典政治的民主維度就其對(duì)后來的影響而言，其光彩遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了它的法治維度，甚至對(duì)后者形成了遮蔽。尤非如此，不少現(xiàn)代學(xué)人對(duì)雅典民主的關(guān)注亦超過對(duì)法治的關(guān)注，乃至由他們所形成的對(duì)雅典自由的誤讀，都深刻地影響了我們。以致長(zhǎng)期以來我們眼中的雅典是民主的雅典、多數(shù)決的雅典，而非法治和自由的雅典。或者雅典自由在我們眼里就是政治民主的積極自由，至于日常生活性質(zhì)的個(gè)人自由，雅典人不懂，它是直到晚近以來現(xiàn)代的事。

　　哈耶克指出，這種對(duì)雅典政治的誤解，可以追溯到霍布斯、貢斯當(dāng)和拉斯基。哈耶克說拉斯基到了1933年談?wù)摬锟死麜r(shí)期的雅典，還這樣認(rèn)為：“在這樣一種有機(jī)的社會(huì)中，人們實(shí)際上并不知道個(gè)人自由的概念”。

　　轉(zhuǎn)就國內(nèi)知識(shí)界，對(duì)古希臘的理解偏差應(yīng)該是受19世紀(jì)法國學(xué)者貢斯當(dāng)?shù)挠绊憽！豆糯说淖杂膳c現(xiàn)代人的自由之比較》是貢斯當(dāng)極負(fù)盛名的講演，國內(nèi)知識(shí)界對(duì)它很熟悉。該講演認(rèn)為“古代人的自由在于以集體的方式直接行使完整主權(quán)的若干部分：諸如在廣場(chǎng)協(xié)商戰(zhàn)爭(zhēng)與和平問題，與外國政府締結(jié)聯(lián)盟，投票表決法律并作出判決，審查執(zhí)政官的財(cái)務(wù)、法案及管理，宣召執(zhí)政官出席人民的集會(huì)，對(duì)他們進(jìn)行批評(píng)、譴責(zé)或豁免。”所有這些自由（權(quán)利），都是公共領(lǐng)域中的政治自由（權(quán)利），它是古典民主最本真的表現(xiàn)。貢斯當(dāng)這里的古代人就是指包括雅典在內(nèi)的古希臘各城邦，當(dāng)然主要是指斯巴達(dá)這樣的城邦。但，古代人的自由是一種集體的自由，代價(jià)很大，它承認(rèn)個(gè)人對(duì)社群權(quán)威的完全服從。這種服從便導(dǎo)致古代人幾乎沒有現(xiàn)代人所享有的個(gè)人自由：“所有私人行動(dòng)都受到嚴(yán)厲的監(jiān)視。個(gè)人相對(duì)于輿論、勞動(dòng)、特別是宗教的獨(dú)立性未得到絲毫重視。我們今天視為彌足珍貴的個(gè)人選擇自己的宗教信仰的自由，在古代人看來簡(jiǎn)直是犯罪與褻瀆。”所以，貢斯當(dāng)?shù)慕Y(jié)論是：古代人在公共事務(wù)中幾乎永遠(yuǎn)是主權(quán)者，但在私人生活領(lǐng)域中卻是奴隸；因?yàn)樗麄內(nèi)鄙俜傻谋Ｗo(hù)。

　　現(xiàn)代法治之源

　　事實(shí)果真如此，或全然如此？固然雅典民主從梭倫開始到伯里克利，前后不到二百年，足以彪炳史冊(cè)。但，哈耶克認(rèn)為以上的說法如果可以適用于古希臘城邦的某些時(shí)期，但卻不適用于巔峰時(shí)期的雅典。他引用了當(dāng)時(shí)執(zhí)政官伯里克利的一段話：“我們于政制層面所享有的自由，亦擴(kuò)展到了我們的日常生活層面，因此在我們的日常生活中，我們彼此不能以嫉妒的方式去監(jiān)視對(duì)方，也不要對(duì)鄰里據(jù)其意愿而做的事情表示憤怒。”當(dāng)雅典軍隊(duì)出征西西里時(shí)，軍中長(zhǎng)官這樣激勵(lì)士兵：我們是在為這樣一個(gè)國家而戰(zhàn)，在這個(gè)國家中，大家有著“根據(jù)他們自己的意愿進(jìn)行生活的毫無拘束的裁量權(quán)”。這樣的裁量權(quán)就是自由權(quán)，這樣的自由就是日常生活中的個(gè)人自由。雅典人不但擁有這樣的自由，而且還擁有對(duì)這種自由予以保護(hù)的法律。哈耶克甚至引用了當(dāng)時(shí)古希臘一首慶賀僭主被刺的流行酒歌，不妨看它的第一節(jié)：“時(shí)乎時(shí)乎雅典之人皆和平/平等法律與自由永光臨/藝術(shù)與遠(yuǎn)見之培育，均為希臘/人民勇敢堅(jiān)定自由從無制壓/德業(yè)光輝，所作所為皆協(xié)乎自然之法?！?/p>

　　按照洛克的觀點(diǎn)，自由與法律相依，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。民主的雅典之外，是否還存在一個(gè)能保障自由的法律雅典，至少哈耶克在這里下了一番爬羅剔抉的工夫。他揭示了英國16世紀(jì)伊麗莎白時(shí)代借自于古希臘的一個(gè)術(shù)語：isonomy（伊索諾米），這個(gè)詞雖然不為現(xiàn)代英語所沿用，但當(dāng)初英國人轉(zhuǎn)手從意大利引進(jìn)古希臘的這個(gè)詞時(shí)，它的含義是指“法律平等適用于各種人等”。該詞最早出現(xiàn)于古希臘公元前五世紀(jì)，它所描述的是梭倫改革時(shí)的情形。梭倫的意義在于他確立了一個(gè)制度，即建立一套平等地適用于貴族和平民的法律。這樣，統(tǒng)治者對(duì)雅典的治理就不是憑靠針對(duì)當(dāng)下情形所制定的公共政策，而是為全社會(huì)提供了某種確定性的一般規(guī)則。“伊索諾米”對(duì)后世的影響在英倫得到了光大，這個(gè)詞在17世紀(jì)有了較為普遍的使用，牛津英文詞典在這個(gè)詞目下，列出了1659年及1684年的使用例證。因此，“伊索諾米”從古老的雅典走來，經(jīng)歷英倫十六七世紀(jì)的推普，“直至最后為‘法律面前人人平等’(equality before the law)、‘法律之治’(government of law)或‘法治’（rule of law）等術(shù)語取而代之?！惫送ㄟ^他的努力，讓我們看到了法治從古希臘到現(xiàn)代發(fā)源成長(zhǎng)、變化的草蛇灰線。

　　于是，雅典在我們面前，就不僅是“德謨克拉西”的雅典，同時(shí)也是“伊索諾米”的雅典。作為法律之治的伊索諾米，其實(shí)就是憲政的前身，是它在保障著伯里克利所說的雅典人日常生活中的自由。這里無法從史實(shí)角度詳考雅典人當(dāng)時(shí)是否能夠充分地享有個(gè)人自由，換言之，貢斯當(dāng)以上所揭示的個(gè)人自由的闕失，未必完全是對(duì)雅典的腹誹，否則我們何以解釋蘇格拉底之死。公允的說法似乎應(yīng)當(dāng)是這樣，作為現(xiàn)代政制的立憲，和民主一樣，同樣有它久遠(yuǎn)的古典資源，盡管這一資源在它發(fā)生的時(shí)代未必能夠得到充分的兌現(xiàn)。這里重要的是，它歷史地發(fā)生了。更重要的是，在它發(fā)生的那個(gè)時(shí)代，希臘先哲對(duì)“伊索諾米”的價(jià)值認(rèn)同明顯地超過了德謨克拉西；甚至德謨克拉西的出現(xiàn)，倒是“伊索諾米”的邏輯延伸。這里還是請(qǐng)看哈耶克：“更有進(jìn)者，此一概念似比demokratia的概念更為古老，而且所有人平等參與政治的要求也似乎只是此一概念所產(chǎn)生的諸多結(jié)果中的一個(gè)結(jié)果而已?！贝思?，古希臘的政治秩序，伊索諾米在時(shí)間上早于德謨克拉西，在價(jià)值上又重于德謨克拉西。

　　然而，當(dāng)古希臘民主制確立之后，法律之前人人平等的觀念卻逐步遭到否棄。蘇格拉底之死恰恰是缺乏法律制約的一次民主作業(yè)。如果民主可以解釋為人民統(tǒng)治，法治則是法律統(tǒng)治，那么到底誰應(yīng)該居于統(tǒng)治中心，兩者于此顯示出它們的不同。伯里克利時(shí)代之后，柏拉圖刻意用“伊索諾米”來對(duì)照民主，而不是用它來證明民主的正當(dāng)性。至亞里士多德，盡管沒有使用“伊索諾米”一詞，但他在《政治學(xué)》中，強(qiáng)調(diào)的是：“較之公民的統(tǒng)治，法律統(tǒng)治更為確當(dāng)”。亞里士多德譴責(zé)那種單純的民主政制，即“由人民統(tǒng)治而非法律統(tǒng)治”，“一切事務(wù)由多數(shù)表決而非由法律決定”。道理很顯然，“當(dāng)政制并不操縱在法律之手時(shí)，就不可能存在什么自由狀態(tài)”。因此，在民主制度中，法律應(yīng)當(dāng)成為主宰者。這就是公元前四世紀(jì)末期，希臘先哲們的認(rèn)知。

　　伊索諾米v.德謨克拉西，正是在構(gòu)成政治秩序的兩個(gè)基本維度上，我們終于可以形成同樣適合于我們今天的結(jié)論：哈耶克引用古希臘歷史學(xué)家希羅多德說：“即使在Herodotus看來，也仍然是isonomy，而不是‘民主’(democracy)才是‘政治秩序的最美妙絕倫的稱謂’。”

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